El objetivo de este artículo es hacer un recorrido por las leyes en materia de responsabilidad de los directivos de las sociedades mercantiles en Marruecos. El acento se pone en la responsabilidad penal.
Las leyes sobre las diferentes sociedades mercantiles en Marruecos han experimentado reformas legislativas. En efecto, el objetivo de estas reformas es actualizar el derecho de sociedades en Marruecos. Así, estas reformas han permitido situar el derecho de sociedades en un nuevo sistema económico mundial.
El objetivo de este artículo es presentar los principios básicos en materia de responsabilidad penal de los directivos en Marruecos. A continuación, se expone la lista de infracciones que dan lugar a responsabilidad penal.
En materia de responsabilidad de los directivos, las normas legales en Marruecos están dictadas principalmente por las leyes:
- 17-95 relativas a las sociedades anónimas
- 5-96 sobre la SRL (y otras formas de sociedades)
El código penal prevé igualmente un cierto número de sanciones.
Para analizar su situación respecto al derecho penal o para defenderse en caso de proceso, es necesario recurrir a un abogado profesional con experiencia.
En primer lugar, las innovaciones aportadas por el derecho de sociedades han permitido asegurar más transparencia en la vida de los negocios. Además, han disminuido el tiempo de tramitación de numerosos tipos de infracciones.
La responsabilidad de los directivos de sociedades puede ser tanto civil como penal.
En efecto, el legislador ha reforzado las sanciones existentes en los textos anteriores (código de comercio).
Este artículo trata únicamente las infracciones relativas al funcionamiento de la sociedad.
Por ello, será conveniente en un primer momento estudiar las personas susceptibles de ser penalmente responsables en cada tipo de sociedad (I) y a continuación, exponer las infracciones más habituales en la vida de los negocios (II).
Responsabilidad de los directivos - ¿Quién está afectado?
La ley ha previsto sanciones penales para los directivos de las sociedades cuando cometen una infracción.
Por directivo de sociedad, se entiende:
- En primer lugar, en la SRL: el gerente
- A continuación, en la SA: los miembros del consejo de administración y su presidente
- Además, los miembros de los directorios y los consejos de vigilancia están afectados
- Por último, de manera general: toda persona que tenga el poder de comprometer o representar a la sociedad
Los directivos, por el hecho de disponer de los poderes para actuar en nombre de la sociedad, comprometen con sus actos sus responsabilidades tanto civiles como penales.
En esta parte, vamos a exponer los diferentes directivos según las diferentes sociedades mercantiles existentes.
Responsabilidad de los directivos de sociedades anónimas
Ante todo, es importante precisar que existe una distinción entre la sociedad anónima con consejo de administración y la sociedad anónima con directorio. La responsabilidad de los directivos se compromete, como se explicó anteriormente, en ambos casos.
Responsabilidad de los directivos de la sociedad anónima con consejo de administración
En principio, en este tipo de sociedad, el presidente del consejo de administración se encarga de la dirección de la empresa. Por lo tanto, es penalmente responsable.
Pero según la ley 17-95, existen infracciones (tales como el abuso de bienes sociales o la ausencia de cuentas anuales o incluso la distribución de dividendos ficticios…) que hacen responsables no solo al presidente del consejo de administración, sino también a sus demás miembros, al presidente y a los directores generales externos al consejo.
Responsabilidad de los directivos de la sociedad anónima con directorio y consejo de vigilancia
En lo que respecta a la responsabilidad penal en las sociedades anónimas con directorio y consejo de vigilancia, dado que la ley no distingue entre la función de control y la función de gestión, las sanciones penales son aplicables tanto a los miembros del directorio como a los miembros del consejo de vigilancia.
Sin embargo, cabe preguntarse, para cada infracción, si la responsabilidad comprometida sería la del directorio o la del consejo de vigilancia, o bien ambas. Otra interrogante puede plantearse respecto al consejo de vigilancia. ¿Deben considerarse sus miembros como directivos de derecho en el sentido de titulares de poderes de dirección y gestión y por tanto comprometer sus responsabilidades penales? En relación con las atribuciones de poder de cada uno de los miembros previstas por la ley, el consejo de vigilancia no participa en la gestión y no asume ninguna función de dirección, por lo que no puede responder de ninguna responsabilidad y así, solo los miembros del directorio deberían estar afectados.
No obstante, en Francia existe un límite que permite pensar que los miembros del consejo de vigilancia también serían responsables en el caso de que se inmiscuyeran en la gestión de la sociedad o se hubieran comportado como directivos de hecho o coautores, e incluso cómplices de una infracción. Por ejemplo, si con su papel de control dejaron pasar un delito cometido por los miembros del directorio.
Responsabilidad de los directivos en las otras formas de sociedades
En los otros tipos de sociedades, es decir, las sociedades colectivas, las sociedades comanditarias simples o por acciones, las sociedades de responsabilidad limitada y las sociedades en participación, son los gerentes quienes son responsables de la gestión de la sociedad. Por consiguiente, según la ley 5-96, las sanciones penales recaen sobre ellos.
Sociedad de responsabilidad limitada: SRL
La noción de responsabilidad limitada no se aplica a la responsabilidad de los directivos. Se limita a la responsabilidad financiera de los aportantes (socios).
En efecto, la misma regla es aplicable en las SRL de socio único: las sanciones penales previstas por la ley para el gerente de la SRL se aplican de la misma manera al gerente de la SRL de socio único.
En caso de pluralidad de gerentes en la SRL, hay una pluralidad de gerentes penalmente responsables.
Sociedad colectiva: SC
En la SC, el o los gerentes que pueden ser penalmente responsables son el gerente socio o el gerente no socio. En caso de pluralidad de gerentes, son independientemente responsables. Las mismas reglas son aplicables también en las sociedades comanditarias simples.
Sociedad comanditaria por acciones: SCA
En lo que respecta a la sociedad comanditaria por acciones, la ley (art. 32 de la ley 5-96) distingue dos tipos de gerentes:
-
El o los primeros gerentes que son designados por los estatutos para realizar los trámites de constitución (los fundadores en las sociedades anónimas)
-
Los demás gerentes durante la existencia de la sociedad son designados por la junta general ordinaria de accionistas con el acuerdo de todos los socios comanditados
Esta distinción es útil en la medida en que permite fijar la responsabilidad penal del directivo de la sociedad según sea gerente fundador o gerente posterior a la fecha de creación de la sociedad.
El primer gerente compromete su responsabilidad en lo que respecta a las infracciones relativas a la constitución de la sociedad. Y para el gerente posterior a la constitución, su responsabilidad se compromete en el caso contrario.
Asimismo, en este tipo de sociedades mercantiles, puede ocurrir que los poderes del directivo sean delegados a otras personas. ¿Qué sucede entonces?
Responsabilidad de los directivos en caso de delegación de poderes
Puede ocurrir que el o los directivos de una empresa no tengan tiempo de ejercer sus poderes de dirección. Entonces es posible delegar a otra persona el poder de realizar ciertos actos bien precisos en nombre de la sociedad. En este caso, ¿quién es penalmente responsable en caso de infracción?
Delegar sus poderes a un tercero no exonera en absoluto al directivo de la totalidad de su responsabilidad. Puede ser también penalmente responsable de los actos realizados por la persona delegada. Aunque no existe un formalismo preciso para delegar una persona, hacerlo por escrito sigue siendo aconsejable. El contenido de este escrito debe ser claro y preciso para que pueda constituir, en caso de litigio, una prueba válida. Además, en lo que respecta al delegatario, debe pertenecer necesariamente a la empresa y no debe tener una función demasiado alejada de la del directivo para ser válida.
Caso particular: los directivos de hecho
Los directivos de hecho se definen en la ley como las personas que ejercen la dirección, la administración o la gestión de la sociedad. Esta dirección puede ejercerse directamente o a través de persona interpuesta. La dirección de hecho, por definición, se ejerce en los hechos por una persona diferente de la que dejan entrever los documentos jurídicos.
Estas personas, al igual que los directivos de derecho que hayan cometido infracciones, son penalmente responsables según el artículo 374 de la ley 17-95 y según el artículo 100 de la ley 5-96.
Hay que precisar que la responsabilidad de los directivos de hecho no excluye en nada la de los directivos de derecho. Una pregunta puede surgir en la mente de los lectores, a saber, si existe diferencia de trato entre los directivos de derecho y los de hecho. No existe diferencia de trato porque ambos tienen y ejercen las funciones más altas e importantes de la sociedad que representan.
En definitiva, los directivos de derecho así como los directivos de hecho son penalmente responsables de las infracciones cometidas. Pero, ¿de qué tipo de infracciones son responsables?
Las infracciones habituales en la vida de los negocios
El directivo de una sociedad mercantil tiene obligaciones que debe cumplir. Los poderes que se le confieren revisten tal importancia que las consecuencias de una infracción son a veces extremas.
Existe una lista exhaustiva de infracciones relativas a las sociedades mercantiles. Hay infracciones relativas a la constitución de la sociedad, las relativas a la gestión y al control de la sociedad, y las vinculadas a la liquidación y la disolución de la sociedad.
Algunas de estas infracciones son directamente cometidas por los directivos y comprometen por consiguiente sus responsabilidades penales. Las infracciones más frecuentes son: las infracciones relativas a los trámites de constitución de la sociedad mercantil, el abuso de bienes sociales, la presentación de cuentas anuales infieles, la distribución de dividendos ficticios y también la quiebra.
1- Las infracciones relativas a los trámites de constitución de la sociedad
Estas infracciones pueden ser infracciones de omisión que corresponden al incumplimiento de ciertos trámites previos a la adquisición por la sociedad de la personalidad jurídica.
Se trata por ejemplo de la negativa de depósito de documentos o actas en el registro mercantil, la falta de publicidad prevista por la ley o incluso la omisión de ciertas menciones en los documentos de la sociedad.
El derecho penal de las sociedades mercantiles obliga a los fundadores a depositar ciertos documentos (el original o una expedición de los estatutos, la lista legalizada de los suscriptores, o también el informe del auditor legal…) ante la secretaría del tribunal. A continuación, publicar un aviso de publicidad firmado por un notario o el fundador después de haber procedido a la inscripción en el registro mercantil.
Los elementos constitutivos de las infracciones:
Elemento legal de la infracción
En virtud del artículo 420 de la ley n° 17-95 relativa a las sociedades anónimas y del artículo 108 de la ley n° 5-96 relativa a las otras sociedades mercantiles, todo fundador, administrador, director general, director general delegado, miembro del directorio que no haya emprendido, en los plazos legales, las siguientes medidas:
El depósito ante la secretaría del tribunal de documentos o actas requeridos (sin plazo para las SA y 30 días para las demás sociedades mercantiles a partir de la constitución (firma de los estatutos))
La publicidad prevista por la ley relativa a las sociedades mercantiles (30 días a partir de la inscripción de la sociedad)
Elemento material de la infracción
Estos delitos pueden constituirse tanto en el momento de la constitución de la sociedad como en el momento de modificación de los estatutos e incluso en cualquier momento cuando se requiera emprender otras operaciones que exijan los trámites de depósito de documentos ante la secretaría del tribunal.
Sus elementos materiales consisten en la abstención de ejecutar las obligaciones previstas por la ley.
Elemento moral de la infracción
En lo que respecta al elemento moral, estas infracciones no requieren ninguno. La omisión de estas dos obligaciones previstas por la ley constituyen delitos sin necesidad de probar la intención delictiva.
La responsabilidad de la falta se imputa a su autor por el solo hecho de su abstención de ejecutar las obligaciones legales, independientemente de la investigación de su buena o mala fe.
Las penas aplicables: La pena correspondiente al delito de omisión de depósito de documentos o actas en el registro mercantil y al delito de falta de publicidad relativa a la constitución de la sociedad anónima y la de las demás sociedades mercantiles, es actualmente una multa de 10.000 a 50.000 dirhams.
2- El abuso de bienes sociales
El delito de abuso de bienes sociales fue introducido en la legislación penal especial marroquí en 1996.
El abuso de bienes sociales es el hecho de que el o los directivos de una sociedad mercantil hagan de los bienes de la sociedad un uso contrario a los intereses de esta última.
Es un delito de apropiación ilegítima a través de:
- El desvío de bienes con fines personales
- El uso del crédito de la sociedad para intereses propios
- El privilegio en detrimento de los intereses sociales de organizaciones o empresas en las que el directivo tiene un interés
Elementos constitutivos de la infracción:
Elemento legal de la infracción
Esta infracción está prevista en el artículo 384-3 de la ley 17-95 relativa a las sociedades anónimas y en el artículo 107-3 de la ley 5-96 relativa a la SRL.
Elemento material de la infracción
El elemento material de esta infracción se compone de tres partes:
- Un uso de bienes o créditos de la sociedad con fines personales recurriendo a actos de administración o de disposición
- Un uso de bienes contrario a los “intereses económicos” de la sociedad
- Actos de directivos contrarios al interés social solo son punibles si estos directivos han actuado con fines personales o para favorecer a otra sociedad o empresa en la que están directa o indirectamente interesados
Elemento moral de la infracción
En cuanto al elemento moral, la intención fraudulenta es un elemento obligatorio para constituir este delito.
La mala fe de los directivos debe ser constatada así como el elemento intencional que también debe serlo por los tribunales. En efecto, los textos apuntan claramente a la mala fe que significa que el directivo era consciente del carácter delictivo de su comportamiento o de su acto. En otros términos, era consciente del carácter perjudicial para la sociedad del acto que ha realizado y de la ventaja que debía obtener de ello.
Las penas aplicables: Los responsables de infracciones de abuso de bienes sociales en la sociedad anónima incurren en una pena de prisión de 1 mes a 6 meses y una multa de 100.000 a 1 millón de dirhams o una de estas dos penas solamente. Para los gerentes de las demás sociedades mercantiles, la ley prevé:
- una prisión de uno a seis meses
- y una multa de 10.000 a 100.000 DH.
3- Responsabilidad de los directivos en materia de presentación de cuentas anuales infieles
Las cuentas anuales de la sociedad permiten a los terceros informarse sobre la solvencia de la sociedad. Además, los inversores les conceden enorme importancia. En efecto, estas cuentas les permiten juzgar la capacidad de la empresa para generar beneficios.
Por ello, las cuentas anuales deben representar imperativamente una imagen fiel de la empresa.
El delito de presentación o publicación de cuentas anuales infieles es el hecho de que los miembros de los órganos de administración de una sociedad presenten cuentas que no reflejan la imagen fiel. La ley reconoce este delito incluso en ausencia de distribución de dividendos. El elemento material supone que los directivos lo han cometido con conocimiento de causa. Deben, igualmente, haberlo hecho con el propósito de ocultar la situación real de la sociedad.
Los elementos constitutivos de la infracción son los siguientes:
Elemento legal de la infracción
En Marruecos, la ley sanciona el delito de presentación de estados de síntesis infieles. Se trata de una infracción en el sentido de las leyes:
- n° 17-95 relativa a las sociedades anónimas (SA) (artículo 384-2)
- n° 5-96 sobre las otras formas de sociedades (SRL especialmente) (artículo 107-2).
Elemento material de la infracción
El elemento material aquí se compone de dos partes:
-
Una imagen no fiel de las cuentas anuales: En efecto, la presentación de cuentas irregulares o insinceras es necesaria para establecer este delito. A título de ejemplo, podríamos citar:
Ausencia de constitución de provisiones o amortizaciones,
-
Sobrevaloración o infravaloración de existencias
-
Omisión de la inscripción de deudas sociales o créditos
-
Una publicación o presentación de estas cuentas. La presentación de los estados de síntesis es obligatoria según la ley. Esta obligación se deriva de la ley contable 09-88. También se deriva de las leyes (ley 17-95 y 5-96). El derecho de sociedades mercantiles exige también la publicación de las cuentas anuales. En efecto, la publicación tiene como objetivo darlas a conocer a los terceros, especialmente aquellos que tienen un interés.
Elemento moral de la infracción
Respecto al elemento moral, debe existir obligatoriamente la intención fraudulenta de los directivos para constituir el delito. La responsabilidad de los directivos es completa. Sin embargo, para iniciar la responsabilidad penal, el carácter intencional es necesario (artículo 384 párrafo 2 de la ley 17-95).
El fiscal del Rey debe probar la mala fe de los directivos así como que los acusados buscaron ocultar la verdadera situación de la sociedad sin que sea necesario que el resultado haya sido alcanzado. En este sentido, esta infracción es doblemente intencional.
Las penas aplicables: Los responsables de una infracción en la sociedad anónima incurren en una pena de prisión de 1 mes a 6 meses y una multa de 100.000 DH a 1 millón de dirhams o una de estas dos penas solamente. Para los gerentes de las demás sociedades mercantiles, una prisión de uno a seis meses y una multa de 10.000 a 100.000 DH o una de estas dos penas solamente.
4- Responsabilidad penal de los directivos en Marruecos: Distribución de dividendos ficticios
Todo responsable de una sociedad que proceda a la distribución de dividendos ficticios, es decir, dividendos distribuidos en violación de una de las condiciones previstas por el artículo 331 de la ley 17-95, comete el delito de reparto de dividendos ficticios.
Los elementos constitutivos del delito:
Elemento legal de la infracción
Es el artículo 384 párrafo 1 de la ley 17-95 el que castiga a los directivos que proceden a distribuciones de dividendos en ausencia de resultados reales y/o en ausencia de un inventario contable que demuestre la existencia efectiva de beneficios. Para las demás sociedades, es el artículo 107 de la ley 5-96 el que prevé la sanción de este delito.
Elemento material de la infracción
3 elementos constituyen el elemento material de este delito, a saber:
- Una distribución operada en ausencia de inventario o mediante inventario fraudulento. Este inventario fraudulento puede consistir en el establecimiento de un valor irreal del patrimonio social
- Un reparto de dividendos constatado desde el reparto de los dividendos ficticios entre los accionistas.
- La distribución de dividendos ficticios se traduce por la constatación de un beneficio del que no se deducen las reservas obligatorias legales, estatutarias y facultativas.
Elemento moral de la infracción
El delito de reparto de dividendos ficticios requiere la constatación de la intención fraudulenta de su autor.
Las penas aplicables: Los responsables del delito en las SA incurren en una pena de uno a seis meses de prisión y una multa de 100.000 a 1.000.000 de dirhams o una de estas dos penas solamente. Para los gerentes de las demás sociedades mercantiles, si la pena privativa de libertad es idéntica a la de los responsables de las SA, el importe de la multa se limita a 10.000 a 100.000 dirhams.
5- Responsabilidad penal de los directivos en Marruecos: el delito de quiebra
La quiebra se caracteriza por hechos de gestión fraudulenta. La ley condiciona las diligencias penales a la apertura previa de un procedimiento de tratamiento.
Es el hecho de que todo comerciante en estado de cesación de pagos que, sea por negligencia o de manera intencional, haya realizado actos culpables de naturaleza perjudicial para sus acreedores.
Por tanto, el delito de quiebra debe reunir dos condiciones, a saber: tener la calidad de comerciante y estar en estado de cesación de pagos (situación en la que una empresa no logra hacer frente a su pasivo exigible con su activo disponible).
Elementos constitutivos de la quiebra:
Elemento legal de la infracción
El código penal así como el código de comercio han previsto en sus textos la quiebra como infracción. En efecto, la ley prevé sanciones en los artículos 556 a 569 del código penal y en los artículos 754 a 756 del código de comercio.
Elemento material de la infracción
La quiebra supone la reunión de dos elementos, a saber:
- La existencia de un procedimiento de reestructuración o de liquidación judicial
- Y la existencia de un comportamiento reprensible por la ley.
El código de comercio reconoce como culpables a los directivos de una empresa que hayan cometido ciertos hechos fraudulentos tales como:
- Desviar u ocultar total o parcialmente el activo del deudor
- Aumentar fraudulentamente el pasivo del deudor
- Llevar una contabilidad ficticia
- Hacer desaparecer documentos contables de la empresa o de la sociedad
- Haberse abstenido de llevar toda contabilidad cuando la ley lo obliga. Etc.
El código penal marroquí prevé que ciertos hechos comprometen la responsabilidad penal de los directivos si estos últimos los han cometido fraudulentamente. Es el caso especialmente si el directivo ha:
- Sustraído su contabilidad
- Desviado o disipado todo o parte del activo
- Reconocido deudor de sumas que no debía
Elemento moral de la infracción
La quiebra puede ser una infracción intencional o no. En todos los casos, el código penal castiga este acto de naturaleza perjudicial para los acreedores.
Incluso en caso de ausencia de intención culpable, el juez con su poder discrecional puede calificar ciertos hechos de quiebra.
Las penas aplicables: Una prisión de 1 año a 5 años y/o una multa de 10.000 a 100.000 dirhams según el código de comercio. Y según el código penal, una prisión de 3 meses a 3 años para la quiebra simple. Para la quiebra fraudulenta, una prisión de 3 años a 5 años.
Conclusión
En definitiva, la ley en Marruecos confiere a los directivos de las empresas un lugar importante en la aplicación del dispositivo penal que acompaña al nacimiento y al funcionamiento de la empresa, tanto si está in bonis como en dificultades. Estos directivos están afectados, sean de hecho o de derecho, por su papel importante en el seno de la empresa. Así, deben prestar atención a los actos que realizan porque en caso de infracción, comprometen su responsabilidad penal.
Preguntas frecuentes
¿Cuáles son los principales delitos que comprometen la responsabilidad penal de los directivos en Marruecos?
Los principales delitos incluyen el abuso de bienes sociales, la distribución de dividendos ficticios, la presentación de cuentas inexactas a los socios, la quiebra fraudulenta y la falta de convocatoria de la junta general en los plazos legales.
¿Puede un gerente de hecho ser penalmente responsable en Marruecos?
Sí, la responsabilidad penal en Marruecos se extiende tanto a los dirigentes de derecho como a los dirigentes de hecho. Toda persona que ejerza efectivamente funciones de dirección puede ser perseguida penalmente por los actos cometidos en el ejercicio de dichas funciones.
¿Cuáles son las penas aplicables en caso de quiebra fraudulenta en Marruecos?
En caso de quiebra fraudulenta en Marruecos, el código penal prevé una pena de prisión de 3 a 5 años. Adicionalmente, el código de comercio establece una prisión de 1 a 5 años y/o una multa de 10.000 a 100.000 dirhams. Se considera quiebra fraudulenta cuando el directivo ha sustraído su contabilidad, desviado o disipado todo o parte del activo, o reconocido deudas inexistentes, actuando de manera perjudicial para los acreedores.
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