Une clause de garantie de passifs est une clause qui figure dans un contrat de cession d’actions. En effet, il s’agit d’une clause qui permet à l’acheteur de se prémunir contre la survenance, après la cession, de passifs non connus au moment de la cession.
En effet, lors d’une cession d’une entreprise (ou d’une partie des parts sociales), l’acquéreur peut ne pas avoir une connaissance totale des passifs de l’entreprise. L’intégration d’une clause de garantie de passif permet de rassurer l’acheteur contre le risque de survenance d’un passif dont l’origine est antérieure à l’acquisition.
Objectifs de la clause de garantie de passifs
Lors d’une acquisition de société, le repreneur reprend l’ensemble des actifs et des passifs d’une société. En outre, il reprend l’ensemble des engagements apparents et cachés de la société. Ainsi, tout passif qui survient après la date de cession a un impact sur l’acquéreur. Cet impact se matérialise, en effet, par une réduction de la valeur des capitaux propres.
Dans le cadre de la clause de garantie de passif, le cédant d’engage à supporter, donc, les passifs qui :
- Surviennent après la cession ;
- Ont une origine antérieure à la cession.
En effet, la clause ne peut couvrir les passifs qui ont une origine postérieure à la cession.
On retrouve cette clause dans la plupart des contrats de cession d’actions, parts sociales.
Passifs cachés
Théoriquement, les passifs de la société figurent au niveau de son bilan. Cependant, parfois, certains de ces passifs peuvent inconnus au moment de cession. Ex.: Survenance d’un contrôle fiscal, procès par un client pour garantie, …
La clause de garantie de passifs vise à garantir l’acquéreur en prévoyant qu’il soit indemnisé par le cédant en cas de survenance d’un tel événement.
En pratique, la garantie de passif couvre généralement les passifs fiscaux, sociaux et les risques de contentieux.
Comment rédiger une clause de garantie de passifs?
Pour éviter les problèmes liés à sa mise en action, la clause doit être le plus précise possible. En effet, une clause de garantie de passifs contient généralement les informations suivantes :
- Premièrement, date de départ de la garantie et son champ d’application. En effet, avant l’acquisition de titres (ou d’entreprise) un audit d’acquisition est effectué (due diligence). Les parties peuvent les avoir identifiés et inclus dans la valorisation de la société. Il est important que la clause stipule quels risques sont couverts ;
- Deuxièmement, la durée de la clause (ou sa date d’expiration) ;
- Troisièmement, les modalités de calcul des indemnités (couverture totale, couverture décroissante, …) ;
- Quatrièmement, un montant plancher et un plafond ;
- Enfin, les modalités de mise en œuvre et la procédure de notification.
Gestion des différends relatifs à la clause
La clause doit prévoir un mécanisme de gestion des différends. Ce mécanisme peut être sous la forme de :
- Une procédure d’arbitrage ;
- Un tribunal compétent, le cas échéant ;
- Parfois même une caution bancaire ou une garantie d’une autre nature.
La clause peut faire partie du contrat de cession des parts ou faire l’objet d’une convention séparée.
Autres clauses similaires
- Premièrement, la clause de garantie d’actif : elle porte sur la dépréciation éventuelle d’un actif après la cession ;
- Deuxièmement, la clause de révision de prix : elle permet de revoir le prix de cession de titres en cas de survenance d’événements convenus d’avance.
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